碳排放政策的投資仲裁風險與因應

 

確保國家政策空間是國際投資協(xié)定改革的一個驅動因素，澄清征收、限定公平公正待遇條款應是主要的改革路徑，即通過對措施的非法性排除，將公共政策嵌入某一具體的實體義務規(guī)范當中。加拿大與歐盟的《綜合性經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》規(guī)定：“除非為實現(xiàn)公共目的、符合正當程序、以非歧視性方式、給予及時充分有效的補償，否則締約國不得直接征收或等效的方式間接征收涵蓋投資”同時規(guī)定征收條款“不適用于根據(jù)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》授予的與知識產(chǎn)權有關的強制許可的發(fā)放。”“若知識產(chǎn)權的撤銷、限制或創(chuàng)設符合《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》和知識產(chǎn)權章，這些措施則不構成征收。有關這些措施不符《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》的決定亦不構成征收。”該條明確排除了基于上述目標的東道國管制措施的違約責任，擴大了東道國的規(guī)制空間。

 

對公平公正待遇的改革，《美墨加協(xié)定》對“公平和公平待遇”的涵義限定在“根據(jù)世界主要法律制度所體現(xiàn)的正當程序原則，在刑事、民事或行政審判程序中不得拒絕司法的義務。”同時將“一方的作為或不作為與投資者預期不一致的事實”排除在違約情形之外，即使因此導致涵蓋投資遭受損失或損害。”加拿大與歐盟的《綜合性經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》采取封閉式清單的模式，列明違反公平公正待遇具體情形，包括拒絕司法、根本違反正當程序（包括根本違反透明度）、明顯的專斷、明顯錯誤的歧視、對投資者的虐待，從而防止投資者利用抽象性的公平公正條款進行濫訴，也可以對投資仲裁庭的自由裁量權做出一定的限制，減少投資爭議的產(chǎn)生。

 

除完善征收和公平公正待遇條款外，一些國際投資協(xié)定還納入了投資者義務的條款?！睹滥訁f(xié)定》納入了“企業(yè)社會責任”條款，規(guī)定“鼓勵在其領土內(nèi)或管轄的企業(yè)自愿將國際公認的標準、準則和企業(yè)社會責任原則納入其內(nèi)部政策，其中包括經(jīng)合組織跨國企業(yè)指南。這些標準、準則和原則可能涉及勞工、環(huán)境、性別平等、人權、土著和原住民權利以及腐敗等領域。”這一規(guī)定確定了投資者在哪些領域對東道國負有義務，將環(huán)境、人權、原住民權利等考量因素納入公益范圍，有利于擴大仲裁庭對公益的審查范圍，也有利于東道國依據(jù)寬泛的公益范圍主張權利。中歐《全面投資協(xié)定》也有類似規(guī)定。 夲呅內(nèi)傛萊源亍：ф啯碳*排*放^鮫*易-網(wǎng) τā ńｐāīｆāńɡ.ｃōｍ